Es por todos conocido que la finalidad de los concursos de acreedores es el recobro de los acreedores, el mantenimiento de los puestos de trabajo y la viabilidad de las compañías; sin embargo, de acuerdo con las distintas estadísticas, más del 90% de los concursos declarados acaban con la liquidación de las empresas. Las críticas se han centrado en buscar culpables, como el complejo procedimiento jurídico, la dificultad de encontrar financiación en situación concursal o la entrada demasiado tardía en el concurso. Es posible que haya que profundizar en la cuestión y entender que el problema no está en estas cuestiones técnicas, sino en la mentalidad del empresario y en el carácter peyorativo que el concurso de acreedores tiene en nuestra cultura, en la que lejos de entenderlo como una oportunidad para la reestructuración de la compañía, como ocurre en países vecinos como Alemania o Reino Unido, se percibe como una solución subsidiaria a la que se acude cuando se han agotado el resto de vías, y que conduce normalmente a que la única salida sea la liquidación.
No obstante, y más allá de estas cuestiones estructurales que laten de fondo, también existen problemas jurídicos que tradicionalmente han dificultado cumplir con la finalidad del procedimiento concursal, que no es otra sino la continuidad de las empresas, según recoge la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, declarando el Convenio como solución normal del procedimiento, así como el mantenimiento de la actividad y los puestos de trabajo.
En este sentido, uno de los impedimentos había sido la escasa flexibilidad de la regulación de las propuestas de convenio y los quorums para su aprobación. La reformas introducidas por el Real Decreto Legislativo 3/2009, de 27 de marzo, o la Ley 38/2011 de 10 de octubre desaprovecharon la oportunidad de introducir verdaderas reformas y soluciones, que permitieran resolver la disyuntiva latente entre la finalidad de satisfacción de los acreedores, evitando convenios abusivos e incluso más lesivos que una liquidación, y la de favorecer, en aplicación de la autonomía de la voluntad como principio esencial de nuestro derecho mercantil, la continuidad empresarial. La existencia de un único quorum del 50% del pasivo ordinario en el artículo 124 de la Ley Concursal y los límites de la antigua redacción del artículo 100 de la Ley Concursal, que solo podían ser sobrepasados en interés de la actividad de la empresa para la economía y que suscitaban más problemas de interpretación que soluciones en la práctica, no eran el marco legal adecuado que facilitara la aprobación de convenios acordes con los planes de viabilidad de las empresas.
Con las recientes reformas de medidas urgentes en materia concursal de septiembre 2014 y mayo de 2015, se afronta decididamente esta situación y se plantea un cambio de escenario, – sin olvidar los posibles problemas que pueda plantear la libertad de quitas o esperas con iniciativas que permitan la aprobación de propuestas con recobros insignificantes-, que posibilite, al amparo de la libertad de las partes, buscar soluciones que faciliten la viabilidad, a priori siempre en beneficio de todos.
El legislador ha modificado los referidos artículos 100 y 124 de la Ley Concursal para liberar del corsé legislativo las propuestas de convenio y dotar a las concursadas de margen a la hora de plantear un plan de viabilidad que permita el recobro de los acreedores, con el único límite de la aceptación por una mayoría del 65% de los mismos, en los casos que se impongan quitas superiores al 50% o esperas de más de cinco años. Así, dos han sido las vías utilizadas para esta ‘flexibilización’; por un lado, la de abrir el artículo 100 a todo tipo de propuestas, admitiendo quitas y esperas sin límite o nuevas fórmulas como la conversión de créditos en acciones o la cesión en pago de bienes o derechos y, por otro, la de contemplar distintas mayorías dependiendo de los sacrificios exigidos a los acreedores. Es plausible dejar en manos de los acreedores, que son los verdaderos perjudicados por las quitas y esperas, la decisión de confiar o no en un proyecto que aun con menores porcentajes asegure el recobro que no llegaría en liquidación, y que no sea el legislador, en una valoración abstracta a priori, el que impida que salgan adelante planes de viabilidad con quitas superiores al 50%.
Con ello se supera con éxito la vieja fórmula del interés de la economía que tantas interpretaciones e inseguridad jurídica había generado. En estas circunstancias, si existiera una viabilidad que, aun exigiendo importantes quitas generara confianza suficiente en un número de acreedores mayoritario con unas posibilidades de recobro superiores a la liquidación, no existiría motivo para impedirla. Esta fórmula prima realmente la continuidad de la compañía, y debería ayudar a entender el concurso de acreedores como una oportunidad para la reestructuración y no como la última opción antes de la liquidación.
No podemos concluir sin poner de manifiesto algunos errores o lagunas derivados de la urgencia y los continuos cambios normativos de los últimos años que han llevado a la modificación de normas, en algunos casos, incluso antes de que hubiera entrado en vigor la anterior reforma como pueden ser la ausencia de estas opciones expuestas para la propuesta anticipada de convenio del artículo 104 de la Ley, a pesar de tratarse de un régimen con marcada vocación de facilitar la continuidad de las compañías y la rápida salida del concurso, o la oportunidad perdida de armonizar la legislación concursal y societaria respecto a los derechos de los acreedores en los supuestos de que las propuestas de convenio incluyeran modificaciones estructurales. Por todo ello, a pesar de las errores derivados de la urgencia y los continuos cambios normativos de los últimos años, podemos concluir que se ha avanzado en la línea de favorecer la continuidad de la empresa, solución que permite sin duda alguna el mayor, recobro de los acreedores siempre exigiendo un apoyo mayoritario de éstos afectos a mayores sacrificios.
Guillermo Pérez Olivares
Senior Associate en Data Concursal (@DataConcursal)
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